טבע הדברים - החברה לחקר האדם והסובב בע"מ ואח' נ' מדינת ישראל ואח'

החלטה

בפניי בקשה של הנתבעת לחייב את התובעת בהפקדת ערובה להוצאות בשיעור של 5% מסכום התביעה.

עסקינן בתביעה לתשלום סך של 47,000,000 ₪, שבגינה ניתן פטור חלקי מאגרה באופן שהתביעה כיום הינה על סכום של 20,000,000 ₪, כנגד תשלום אגרה מופחתת בסך 100,000 ש"ח.

התובעת היא חברה שהפעילה בין השנים 2004- 2008 ערוץ טלויזיה שנקרא "טבע הדברים" (להלן: "הערוץ"). הערוץ שודר באמצעות הנתבעת, שהיא בעלת רשיון כללי לשידורי כבלים.

על פי הנטען בכתב התביעה, התובעת התכוונה בתחילת פעילותה לשדר את שידורי הערוץ באופן פתוח לציבור הצופים, על מנת שאלה יכירו את הערוץ, ולאחר מכן, לסגור את הערוץ לציבור הרחב ולבסס אותו כערוץ למנויים בלבד. התובעת אף התקשרה בהסכם עם אחת מהחברות הקשורות לנתבעת בענין שידור הערוץ בשיטת VOD בתמורה לחלוקת הכנסות מן הערוץ, אלא שההסכם בוטל על ידי הצד שכנגד בחלוף חצי שנה. עקב כך, התובעת לא הצליחה לגייס מספיק מנויים והגיעה לסף קריסה. בלית ברירה, היא פתחה את שידוריה לכלל הצופים בטלויזיה בכבלים, ולא גייסה מנויים. לטענת התובעת, היא הגיעה להסכמה עם הנתבעת לפיה הערוץ ישודר בלא שמי מהצדדים ישלם דבר למשנהו. דא עקא, בשנת 2007 קבע שר התקשורת שעל התובעת לשלם לנתבעת עבור שידורו של הערוץ סכום של 2,500,000 ₪ לשנה. התובעת ערערה על החלטת השר לבית המשפט המחוזי בירושלים (ע"ש 457/07), אלא שערעורה נדחה ביום 7.2.2008. ערעור שהגישה לבית המשפט העליון נדחה אף הוא ביום 18.2.2009 (ע"א 2077/08). כמו כן נדחתה עתירה שהגישה התובעת לבג"צ בגין החלטתה של מועצת הכבלים, להתיר לנתבעת להפסיק את שידורי הערוץ (בג"צ 6184/08). התובעת מוסיפה וטוענת כי הנתבעת הפרה את תנאי הרשיון שלה בכך שלא פרסמה את לוח המשדרים של התובעת באמצעי התקשורת השונים; לא שידרה קדימונים צולבים של התובעת למרות שהתובעת שידרה קדימונים של הנתבעת; לא העניקה לתובעת שירותי חיוב וגביה מלקוחות והכבידה על התחברות מנויים לערוץ. לטענתה של התובעת, עקב התנהלותה של הנתבעת נגרמו לתובעת נזקים שעיקרם אובדן הכנסות ממנויים וכן הוצאות לצורך הצלת פעילותה, בסכום כולל של 47,000,000 ₪. מכאן התביעה.

הנתבעת טוענת כי התובעת העידה על עצמה במספר רב של הזדמנויות כי מצבה הכלכלי בכי רע וכי היא חייבת סכומי עתק לצדדים שלישיים (סך של 12,000,000 ₪). לא בכדי ניתן לתובעת פטור חלקי מאגרת המשפט. עוד טוענת הנתבעת כי סיכויי ההצלחה של התביעה קלושים, שכן התובעת היא שחבה סכומי עתק לנתבעת בגין שידורי הערוץ, על פי קביעתו של שר התקשורת, שאושרה על ידי בתי המשפט השונים.

לאחר שעיינתי בבקשה, בתשובה ובתגובה, באתי לכלל מסקנה כי יש להעתר לבקשה באופן חלקי, מן הטעמים שיפורטו להלן.

ברע"א 544/89 אויקל תעשיות (1985) בע"מ נ' נילי מפעלי מתכת בע"מ (1990) פ"ד מד(1) 647, 650- 652 נפסק כי:

"בעוד ששערי בית המשפט פתוחים לרווחה לפני תובע יחיד שהוא בשר ודם, אין המחוקק רואה בעין יפה הגשת תובענה ללא ערובה, שבה תובעת, שהיא חברה חסרת יכולת כספית, מסתתרת, כביכול, מאחורי האישיות המשפטית שלה כדי להימנע מתשלום הוצאות ... דעתי היא, שקיימת חזקה שיש מקום לחייב חברה במתן ערובה להוצאות, אלא אם כן קיימים, בנסיבות העניין, טעמים לסתור."

קיימת איפוא חזקה לפיה יש מקום לחייב חברה בערובה להוצאות, ומכאן שנטל הראיה לסתור את אותה חזקה מוטל על החברה. חזקה זו מצאה לה ביטוי סטטוטורי מפורש בהוראת ס' 353א' לחוק החברות, התשנ"ט – 1999 (להלן: "חוק החברות") המטיל על תובעת שהיא חברה את נטל ההוכחה להראות כי ביכולתה לשלם את הוצאות המשפט, וקובע כך:

"הוגשה לבית משפט תביעה על ידי חברה או חברת חוץ, אשר אחריות בעלי המניות בה מוגבלת, רשאי בית המשפט, לבקשת הנתבע, להורות כי החברה תיתן ערובה מספקת לתשלום הוצאות הנתבע אם יזכה בדין, ורשאי הוא לעכב את ההליכים עד שתינתן הערובה, אלא אם כן סבר כי נסיבות הענין אינן מצדיקות את חיוב החברה או חברת החוץ בערובה או אם החברה הוכיחה כי יש ביכולתה לשלם את הוצאות הנתבע אם יזכה בדין."

ברע"א 10376/07 ל.נ. הנדסה ממוחשבת בע"מ נ' בנק הפועלים בע"מ (פורסם באתר משפטי) נקבע המתווה לפיו יש לבחון בקשה לחיוב חברה בערובה להוצאות:

"על בית המשפט הבוחן בקשה להורות לתובע שהוא תאגיד להפקיד ערובה להבטחת הוצאות הנתבע, לשקול בראש ובראשונה את מצבה הכלכלי של החברה, בהתאם ללשון הסעיף. זהו שלב הבדיקה הראשון. ואולם בכך, לא נעצרת הבדיקה. משקבע בית המשפט כי החברה לא הראתה כי תוכל לשלם את הוצאות הנתבע אם יזכה בדין, על בית המשפט להמשיך ולבחון האם נסיבות העניין מצדיקות חיוב החברה בערובה, אם לאו ... זהו שלב הבדיקה השני. בהקשר זה יש להביא בחשבון, בין היתר: (א) את הזכויות החוקתיות (הנוגדות) של הצדדים (ב) את ההנחה שחיוב החברה להפקיד ערובה במקרה כזה (בו לא הוכיחה שיש ביכולתה לשלם את הוצאות הנתבע) מבטא את הכלל והפטור הוא החריג ... זאת ועוד – על פי הפרשנות שהיתה נהוגה ביחס לסעיף 232 לפקודה, שקדם לסעיף 353א לחוק, ניתן לומר – על דרך ההיקש –כי שאלת סיכויי ההליך ... גם היא יכולה להישקל על ידי בית המשפט במסגרת בחינתו את הנסיבות לסתור את ההנחה המצדיקה חיוב החברה בערובה. במילים אחרות – אם, למשל, סיכויי ההליך גבוהים, ייתכן שיהיה בכך כדי להוות נסיבות שבגינן מוצדק שלא לחייב בהפקדת ערובה ... בשלב זה הנטל רובץ על כתפי החברה התובעת – להראות מהן אותן נסיבות שבגינן לא מוצדק לחייב את התאגיד בהפקדת ערבות... בדרך כלל אין זה ראוי להיכנס בהרחבה במסגרת זו לניתוח סיכויי התביעה ויש להיזקק לעניין האמור רק כאשר סיכויי ההליך גבוהים במיוחד, או קלושים מאוד ...

משמסתיים שלב הבדיקה השני במסקנה שעל החברה להפקיד ערובה להוצאות הנתבע מגיע שלב הבדיקה השלישי, במסגרתו יש לבחון את גובה הערובה הנדרשת ולדאוג שתהיה מידתית ותאזן אל נכונה את שלל השיקולים הרלבנטיים ... "

ראה גם רע"א 857/11 מועצה אזורית באר טוביה נ' נוריס לפיתוח והובלות בע"מ (פורסם באתר משפטי):

"עוד נפסק כי סוגיית חיובה של חברה-תובעת בהפקדת ערובה נבחנת בשלושה רבדים; ראשית, יש לבחון את מצבה הכלכלי של החברה. שנית, יש לבחון אם נסיבות העניין מצדיקות את חיובה של החברה בהפקדת ערובה, וההנחה היא כי לגבי חברות החיוב בהפקדת ערובה הוא הכלל והפטור הינו החריג; לבסוף יש לבחון את סיכויי התביעה ובעניין זה הנטל להוכיח שנסיבות העניין מצדיקות לפטור את החברה מהפקדת ערובה הוא נטל המוטל על כתפי החברה-התובעת, ועל דרך הכלל אין מקום לבחינה מעמיקה של סיכויי ההליך ויש להיזקק לשיקול אחרון זה רק מקום שבו מדובר בסיכויים גבוהים ביותר או קלושים ביותר. עם זאת, גם משהגיע בית המשפט לכלל מסקנה כי יש הצדקה לחיובה של החברה התובעת בהפקדת ערובה, עליו לקבוע את שיעורה באופן מידתי המאזן כראוי בין כלל השיקולים הצריכים לעניין ... המשיבה אף לא הראתה כי הנסיבות הקונקרטיות מגלות טעם לפוטרה מהפקדת ערובה ובאשר לסיכויי התביעה – איני מוצאת כי המדובר בסיכויים גבוהים במיוחד או קלושים במיוחד ועל כן, בהתאם לאמות המידה עליהם עמדתי לעיל, אין מקום לייחס משקל מכריע לשיקול זה."

במקרה דנן, התובעת היא שטענה פעם אחר פעם, במסגרת בקשות חוזרות ונשנות למתן פטור מאגרה, כי אין ביכולתה לשלם את אגרת המשפט. על יסוד טענותיה אלה, ניתן לה בסופו של דבר פטור חלקי מאגרת המשפט (ראה החלטה מיום 6.6.2011 בתיק ע"ר 11- 05- 41432). מכאן שהתובעת אינה יכולה להישמע כיום בטענה כי אין חשש שלא תוכל לשלם את הוצאות המשפט היה ותביעתה תידחה. לכל אלה יש להוסיף את העובדה כי תשובתה של התובעת לבקשה אינה נתמכת בתצהיר וגם מטעם זה אין בה כדי להוכיח כי מצבה הכלכלי של התובעת השתפר באופן שניתן להניח כי תוכל לשלם את הוצאות המשפט.

לא שוכנעתי כי קיימות נסיבות שבגינן מוצדק ליתן לתובעת פטור מהפקדת ערובה. אכן, כתב התביעה מגלה עילת תביעה ראויה לברור, אך דומה כי סכום הנזק הנטען מופרז על פניו מכל בחינה שהיא והסיכוי כי התביעה תוכתר בהצלחה - נמוך ביותר. גם אם אניח לצורך הענין כי הנתבעת הפרה את תנאי הרישיון וכי הדבר גרם נזק כספי מסויים לתובעת, לכאורה, ומבלי לקבוע מסמרות, אין זה סביר לייחס לנתבעת אחריות לנזק בסכום עתק של 47,000,000 ₪ וגם לא 20,000,000 ש"ח. דומה כי הנזק הנטען הוא ספקולטיבי במידה רבה, והוא מבוסס על פניו על שורה מצטברת של הנחות תיאורטיות: כך למשל, ההנחה לפיה מספר המנויים בתשלום של הערוץ היה מגיע ל- 250,000, ההנחה שדמי המנוי היו 14 ₪ לחודש, ההנחה של שיעור צמיחה בן 1% ועוד שורה של הנחות. כמו כן, צריך לזכור כי לטענתה שלה, בחלוף שלושה חודשים בלבד מאז החלו שידורי הערוץ, התובעת כבר הגיעה לסף קריסה, ואז החליטה שהערוץ יהיה פתוח לציבור הרחב. מכאן שהיא טוענת שמחדליה של הנתבעת באותם שלושה חודשים, הם שגרמו לנזק העצום. טענה זו בלתי משכנעת על פניה. קשה ליתן משקל של ממש לטענה כאילו העובדה שהנתבעת לא פרסמה את לוח המשדרים של התובעת באמצעי התקשורת השונים, לא שידרה קדימונים צולבים של התובעת ולא העניקה לתובעת שירותי חיוב וגביה מלקוחות, היא שהביאה את התובעת למצבה הנוכחי. נזכיר כי הערוץ המשיך לשדר חינם אין כסף במשך ארבע שנים נוספות, כך שהוא היה חשוף לציבור הצופים לאורך זמן ממושך, וחרף זאת לא נעשה מעולם נסיון של התובעת לסגור את הערוץ לצפייה פתוחה ולעבור לגביית דמי מנוי, כדי להשיג את ההכנסות שבגין אובדנן הוגשה התביעה הנוכחית. למעשה, התובעת היא שקיבלה החלטה עסקית לפתוח את הערוץ לציבור הרחב חינם אין כסף, למרות שלכאורה היתה יכולה לנהוג אחרת. התובעת גם כבשה את טענותיה נגד הנתבעת במשך מספר שנים עד אשר הנתבעת דרשה ממנה לשלם עבור שידורי הערוץ. כמו כן יש להביא בחשבון שלנוכח החלטתו של שר התקשורת לחייב את התובעת לשלם לנתבעת סך של 2,372,000 ₪ לכל שנת שידור של הערוץ, הרי שלכאורה, ומבלי לקבוע מסמרות בדבר, התובעת חייבת לנתבעת סך של 9,488,000 ₪ בגין ארבע השנים בהן שודר הערוץ, ולפחות סך של 2,372,000 ₪ בגין השנה בה ניתנה החלטתו של השר. ואכן, במסגרת כתב ההגנה, העלתה הנתבעת טענת קיזוז כאמור. מכאן שלכאורה, כדי שהתובעת תהא זכאית לגבות מהנתבעת סכום כלשהו, שומה עליה להוכיח תחילה כי נגרם לה נזק העולה על חובה כלפי הנתבעת, משימה שנראית כמעט בלתי אפשרית בנסיבות הענין. מטעם זה יש לדחות את טענת התובעת, לפיה די בכך שבית המשפט יפסוק לזכותה ולו גם שקל אחד, על מנת שהיא לא תחוייב בהוצאות משפט, שהרי קודם שבית המשפט יפסוק כאמור לטובת התובעת, שומה יהיה עליו להשתכנע כי נזקה של התובעת עולה על חובה כלפי הנתבעת. על כן, בוודאי שלא ניתן לקבוע כי סיכויי ההצלחה בתביעה הם כה גבוהים עד שאין צורך להעמיד בטוחה כלשהי להוצאות הנתבעת היה והתביעה נגדה תידחה.

התובעת טוענת כי יש לפטור אותה מהפקדת הערובה כדי לאפשר לה לממש את זכות הגישה לערכאות. אינני מקבל טענה זו. כנגד זכות הגישה של התובעת לערכאות, עומדת זכותה של הנתבעת שלא להיות מוטרדת בהליך יקר, מסורבל וממושך, אשר בסופו תמצא את עצמה אל מול שוקת שבורה, היה והתביעה נגדה תידחה והיא תהיה זכאית להוצאות משפט. לא בכדי נפסק כי "תהליך עשיית הצדק איננו שייך רק למתדיין בודד במנותק מהאינטרסים של יריביו, וזכות הגישה לבית-המשפט אינה כוללת בחובה את הכוח לפגוע מעבר למידה הראויה באינטרסים לגיטימיים של בעל-הדין שכנגד." (רע"א 83/01 טובה וייס נ' יוסף מרדכי (2001) - פורסם באתר משפטי). גם העובדה שניתן לתובעת פטור חלקי מאגרת התביעה, אינה סיבה שלא לחייבה בהפקדת ערובה להוצאות הנתבעת. עמד על כך בית המשפט העליון בענין רע"א 5104/10 בן דוד נ' מדינת ישראל (2010): "גם כאשר מדובר בתובע חסר יכולת כלכלית רשאי בית המשפט להטיל חיוב במתן ערובה. הנתון באשר ליכולת כלכלית, וביתר דיוק להעדר יכולת כאמור, אינו יכול להצדיק התעלמות מהאינטרסים של גורמים אחרים שעשויים להיות מושפעים מהליכי סרק. בראש ובראשונה הכוונה לנתבע (או המשיב) המתגונן בפני תובענה ומוציא הוצאות שונות, למשל לשם תשלום שכר טרחה לפרקליט שמייצגו."

יחד עם זאת, אין כל הצדקה להטלת ערובה בשיעור של 5% מסכום התביעה. מטרת הערבון אינה לחסום דרכו של תובע לערכאות, אלא לנסות ולהעריך מה יהיו הוצאות המשפט היה והתביעה תידחה. לא תמיד ישנה קורלציה בין סכום התביעה לבין מורכבות ההליך והוצאות המשפט שיושתו בגינו, ולכן אין מקום במקרה דנן לגזור את גובה הערובה כאחוז מסויים מסכום התביעה.